리츠는 개발대상 부동산을 직접 취득한 이후 반드시 자산보관기관에 위탁하여야 하므로 언제나 신탁법에 의한 신탁이 수반되고, 리츠가 아닌 다른 개발방식에서도 역시 부동산 신탁은 예외 없이 이루어진다. 특히 고가의 부동산일수록 공신력과 전문성을 보유한 신탁회사에 부동산을 수탁하여 법률적 리스크를 최소화할 필요가 있기 때문이다.
부동산 신탁과 관련한 조세법적 문제도 빈번히 발생하는데, 이 중 부가가치세에 대해 우선적으로 살펴보자. 부동산을 신탁할 때는 담보 목적일 수도 있고, 처분 목적일 수도 있다. 물론 담보 목적이라도 채무가 이행되지 않았을 경우에는 담보물인 부동산의 처분이 발생하지만, 이는 채권자에게로의 처분이 신탁당시에는 예정되지 않았다는 점에서 처분 목적의 신탁과 차이가 있다. 전자를 실무상 담보신탁 혹은 관리·처분신탁(관리신탁과 처분신탁이 혼합되어 있다는 의미이다)이라고 하고, 후자를 처분신탁이라고 한다.
똑같이 제3자에게 부동산의 소유권이 이전된 경우라도, 담보신탁의 경우라면 부가가치세의 공급시점은 소유권 이전등기시로 볼 수 있다. 신탁계약 당시에는 처분이 불확정적인 상황이었고, 만약 채무불이행이 발생하지 않아 담보권의 실행이 없었다면 신탁 부동산은 다시 위탁자에게 반환되기 때문에 신탁계약시를 공급시점으로 볼 수 없는 것이다. 단순히 근저당권을 설정하였다는 사실만으로 부가가치세가 부과될 수 없고, 담보권의 실행으로 소유권이 이전하여야만 부과가 가능하다는 점에 비추어 보면 쉽게 이해할 수 있다.
그러나, 처분신탁이라면 신탁계약시가 부가가치세의 공급시점이 된다. 어차피 신탁회사(수탁자)는 처분신탁계약에 따라 수익자에게 부동산의 소유권을 이전해주어야 하기 때문에 신탁계약으로 인해 이미 처분과 같은 효력이 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
이렇게 담보신탁과 처분신탁은 공급시점에 차이가 있기 때문에, 처분신탁을 담보신탁으로 오인하여 세금계산서 발급을 늦게 할 경우 가산세가 부과될 수 있다. 신탁이 활용될만한 부동산의 경우 매매가액이 크기에 가산세 또한 상당한 액수일 것이라는 점에 비추어 보면, 이는 세심한 주의를 요하는 사항이다.
담보신탁과 처분신탁의 구분은 단순한 계약서의 명칭이 아닌 계약내용의 실질에 따라 정해지는데, 법령에 그 구분기준이 명시되어 있지는 않다. 과세관청은 실질적 통제권의 이전 여부를 가지고 양자를 구분한다. 신탁계약에 의해 신탁재산에 대한 사용·수익 및 처분 등에 대한 권한이 위탁자에서 수익자로 이전되는 경우에는 처분신탁, 그렇지 않은 경우에는 담보신탁으로 보는 것이다.
가산세가 문제가 되는 상황에서 납세의무자는 담보신탁으로 인정받기 위하여 수익자가 아닌 위탁자가 실질적 통제권을 보유함을 주장할 것인데, 이때 검토해야 할 몇 가지 사항들이 있다. 구체적으로는, ① 위탁자가 신탁계약 이후에도 대상 부동산의 반환청구권을 가진다는 점, ② 신탁수익권의 처분을 위해서는 위탁자의 동의가 필요하다는 점, ③ 대상 부동산의 처분을 위해서는 위탁자의 동의가 필요하다는 점, ④ 대상 부동산의 임대차 및 유지관리와 관련한 책임이 위탁자에게 있다는 점, ⑤ 부동산의 분양 등의 업무의 결정권을 위탁자가 가지고 있다는 점 등의 사항들이 있다면 적극적으로 주장하여야 할 것이다.
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