(조세금융신문) 상대방이 의사무능력자라도 특별한 사정이 없는 한 혼인은 유효하다.

혼인의 합의란

법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제 하에서는 혼인의 합의란 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로, 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 원칙적으로 무효라 할 것이다.
 
왜냐하면 원칙적으로 혼인은 부부관계의 창설을 목적으로 하는 신분행위이고, 가족을 형성하는 기초가 되는 행위로서 한 개인의 일생을 좌우하는 중차대한 결정사항인 점, 생존한 법률혼 배우자는 결격사유가 없는 한 최선순위의 단독 내지 공동 상속인이므로 혼인은 사후 개시될 상속 등 재산상의 법률관계에도 중대한 영향을 미치는 행위인 점 등을 종합하여 보면, 혼인의 합의를 유효하게 하기 위해서는 일반적인 재산상 법률행위에 필요한 정도를 넘어 상당한 정도의 정신적 능력 또는 지능이 있어야 의사능력이 인정되기 때문이다.

사실혼배우자 한쪽이 일방적으로 혼인신고를 하려면 원칙적으로 사실혼관계존재확인의 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아야 한다

사실혼관계에 있고 상대방 한쪽이 혼인신고시 장기간 부재 또는 연락두절 상태와 같이 혼인의사가 불분명한 경우, 또는 의사무능력 상태인 경우, 의사능력이 완전히 회복되지 않은 치매인 경우, 사실혼 배우자 한쪽은 원칙적 일방적으로 혼인신고를 할 수 없고 사실혼관계존재확인의 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 일방적으로 혼인신고를 할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제72조). 그런데 위와 같은 방법에 의하지 않고 사실혼 배우자 한쪽이 일방적으로 혼인신고를 한 경우가 문제된다.

판례의 태도
그동안 판례는 다음과 같이 상반된 입장을 취하고 있었다. 즉, 사실혼의 배우자 한쪽이 일방적으로 혼인신고를 하고 그 신고 당시 상대방이 의사무능력 상태였다면 혼인의 의사가 결여 되었다고 하여 그 혼인을 무효로 하고 있었고 (대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결), 그 후 혼인신고시 혼인의사가 불분명한 경우에 “혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다”라고 판시하여, 사실혼 관계가 있는 동안 혼인의사가 추정되어 그 혼인을 유효로 하였다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결).
 
이처럼 상반된 두 판례가 있는 상태에서 그동안 하급심 판례는 사실혼관계에 있고 혼인신고시 상대방이 ‘의식불명’ 내지 ‘의사무능력 상태’인 경우, 사실혼 배우자 한쪽의 일방적 혼인신고는 전자의 판례를 무분별하게 인용하여 후자 판례가 취하는 추정이론을 오히려 감쇄시켜 하급심은 선례인용에 있어서 상당한 혼란을 겪을 수밖에 없었다.
 
이러한 찰나에 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012므2451 판결의 등장은 후자 판례의 취지를 살렸을 뿐만 아니라 추정이론의 범위를 명확하게 제시했다는 점에서 그 의의가 있다. 즉 위 판례는 유효한 사실혼관계에 있고, 혼인신고 당시 상대방의 의사능력 유무와 상관없이 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼관계존재확인의 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 혼인신고를 할 필요없이 추정이론이 적용되어 일방적으로 혼인신고를 할 수 있다는 의미이다.

촌 평
2012. 11. 29.자 대법원 판례(2012므2451)는 혼인의사가 불분명한 경우란 의사무능력 상태도 포함된다고 판시한 것으로 기존 추정에 관한 법리를 인정한 판례를 재차 확인하였고, 그 범위를 명확히 설정하였다는 데 큰 의의가 있다. 즉 혼인식을 거행하고 사실혼관계를 통해서 혼인의사가 명백히 밝혀진 경우라면 이로써 혼인의사 및 혼인신고의사의 존재가 추정되므로, 그 후에 이를 철회하였거나 또는 철회하였다고 볼 만한 객관적 사정이 없는 한, 신고 당시에도 계속해서 존속하는 것으로 이해되는 것이 마땅하며, 이는 혼인신고시 상대방이 장기간 부재 또는 연락두절 상태와 같이 혼인의사가 불분명한 경우, 또는 의사무능력 상태인 경우, 의사능력이 완전히 회복되지 않은 치매인 경우라 하더라도 달리 볼 하등의 이유가 없다는 취지이다.
 
또한 사실혼관계에 있는 당사자 한쪽이 혼인신고를 마칠 당시 그 상대방이 의사무능력 상태에 있는 경우, 혼인의사를 추정하기 위해서는 혼인의사의 유지 또는 사실혼의 유지 여부에 대한 구체적 사정 등을 종합하여 판단해야 한다고, 그 기준을 제시하였다는 데에 의의가 있다.

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[참고문헌 : 김현선, 「사실혼관계에서 혼인신고 시 상대방이 의사무능력 상태인 경우 그 혼인의 효력 -대법원 2012. 11. 29. 선고 2012므2451 판결의 의미-」, 『가족법연구』, 제27권 1호(통권 제46호), 한국가족법연구, 2013. 2.; 김현선,「사실혼 배우자 한쪽이 일방으로 한 혼인신고-혼인신고 당시 상대방이 의사무능력 상태인 경우 추인이론 적용 여부 -」, 『한양법학』, 제23권 제3집, 한양법학회, 2012. 8. 참조]

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